刘征峰：法律行为规范对身份行为的有限适用 《现代法学》2024年第1期 现代法学微信公众号 2024年03月05日

  原标题：刘征峰：法律行为规范对身份行为的有限适用 《现代法学》2024年第1期 现代法学微信公众号 2024年03月05日

  作者：刘征峰，（1988—），男，四川威远人，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士

  声明：本文已经取得作者本人及原发刊物的许可授权，如转发请务必征得版权人的同意

  摘 要：身份行为的构造依托于以意思表示为要素的抽象法律行为框架，不能以事实先在性架空意思自治。即使家庭法没有明确规定，身份行为也存在成立和效力的判断问题。根据纯粹身份行为和身份财产行为的区分概括描述适用模式的意义有限，即使是身份财产行为，也不能当然适用法律行为规范，而必须结合具体行为的性质以及所涉法律行为规范之利益状态进行个别化检视。在具体的规范适用检视中，应当首先考虑立法者的法政策决断，然后再考虑不同身份行为的本质。限制法律行为规范的适用往往意味着对当事人意思自治的限制，其背后往往存在维护身份关系安定性及公共利益的特殊考量。

  法律行为制度为民法总则之核心，亦是提取公因式抽象立法之精髓。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编设专章规定法律行为。法律行为规范能否适用于身份行为是民法学者和实务工作者面临的一项难题。伴随着家庭法中意思自治空间的扩大和相关法律行为的种类增加，对这一问题的探讨变得愈发重要。关于总则规范是否适用于家庭关系的争议亦多聚焦于此。在我国法律语境下，这一问题尤为明显，主要是由《民法典》婚姻家庭编法源供给相对不足所致。相比于其他分编，婚姻家庭编沿用了“宜粗不宜细”的抽象立法风格，条文数量较少。因此，实践中法官对于总则编中法律行为规范的依赖程度较高。

  本文探讨法律行为规范适用的前提是，家庭法未对身份行为进行特别规定。如果家庭法已作了特别规定，那么根据特别法优先于一般法的原则，总则规范并无适用空间。此外，如果总则规范或者家庭法规范已经明确排除总则法律行为规范的适用，那么总则法律行为规范亦无适用空间。本文要解决的核心问题是，当总则或者家庭法并未对总则法律行为规范的适用进行明确排除时，是否应当适用。该问题可细分为两种情形：其一，总则法律行为规范排除适用但书包含了“性质”这样的不确定性概念，需要重点分析身份行为是否在性质上具有特殊性。其二，总则法律行为规范未包含排除适用但书时，是否一样能排除适用。后一情形可再细分为两种类型：一种是指能通过对家庭法身份行为规范进行体系解释来排除总则法律行为规范的适用，例如后文详述的可撤销婚姻事由；另外一种是指无法通过对家庭法身份行为规范进行解释得出是否适用的结论，此时需要总体考察身份行为的本质，这也是本文所欲解决的重难点问题。

  既有文献多从宏观角度总体性探讨身份行为是否应当适用总则法律行为规范，欠缺对《民法典》实施后总则法律行为具体规范适用的细致分析。总体判断当然有其意义，但无法呈现具体规范适用的全貌。本文将结合《民法典》总则编的具体规范和具体案型，剖析身份行为适用法律行为规范的具体限度。

  目前，有观点主张总则的规定一般适用于与财产有关的行为，不能直接适用于身份行为。排除适用立场或多或少受到身份行为事实先在性理论的影响。虽然家庭法的内在体系具有特殊性，但是概括否定总则对于身份行为的适用并不可取。“如果不适用法律行为规范，又没明确的身份行为概念及规则来承接，只是强调身份行为的独特性，会使问题的解决更为模糊。”身份行为的构造任旧存在于法律行为的框架之下，在法律行为规范之外另设与之平行的身份行为规则，在技术上并不具有优势，也不利于在家庭法领域弘扬意思自治。承认身份行为属于法律行为，从根本上反映了意思自治原则和人文主义思想。在家庭法领域私人自治日益扩张的背景下，纠纷愈发增多。在家庭法的规定十分有限时，完全排除总则法律行为规范的适用，有几率会使相关领域的意思自治被架空。

  相反的观点认为除非家庭法有特殊规定，否则可以适用总则法律行为规范。易言之，总则法律行为规范原则上应当适用，无需额外论证为何适用。从我国实定法来看，《民法典》未就身份行为的成立、效力等一般性问题另行规定，总则法律行为规范存在直接适用的空间。此外，结合《民法典》第2条对调整对象的规定以及第133条对于民事法律行为的界定可知，通过意思表示可设立、变更、终止的民事法律关系并不局限于财产关系。因此，否定民事法律行为包含身份行为的观点与现行法规定不符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《总则编解释》）第1条第1款对此进行了确认，身份关系与其他民事关系一样，在分则缺少特别规定时，应适用总则的规定，除非根据其性质不能适用。但是将身份行为与财产行为作同等评价的做法亦不可取。一体化适用模式隐含了法官无需就为何适用总则法律行为规范进行论证的预设，其会引导法官适用总则规范，创造有利于总则法律行为规范适用的环境。此种导向虽然符合体系和谐要求，但会削弱家庭法内在体系的相对独立性。如果说承认身份行为属于法律行为是实现意思自治的必然要求，那么限制对法律行为规范的适用则是维持家庭法内在体系相对独立性的必然要求。

  既然一体化适用模式存在弊端，就有必要进行类型区分，即对《总则编解释》第1条第1款进行限缩解释。如上所述，适用模式的差异造成法官论证负担的不同，限缩解释的目的是要在特定情形下加重法官的论证负担，以维护家庭法内在体系的相对独立性。在此，需要首先考虑是不是存在立法者的明确指引。这种指引表现为家庭法中的引致规范，如《民法典》第1113条。引致规范的设置表明立法者有意引导法官适用相应的总则法律行为规范。此时法官如需排除适用，则需要承担比“原则适用，例外排除”模式下更重的论证负担。

  如果立法者并未设置引致规范，那么考虑到总则法律行为规范是抽象财产行为的产物，应在适用模式上对纯粹身份行为和身份财产行为作进一步区分。对身份财产行为采“原则适用，例外排除”模式，而对纯粹身份行为采“原则排除，例外适用”模式，两种模式下法官的论证负担相差甚远。

  狭义上的身份行为仅指纯粹身份行为，指的是“涉及人本身的行为，尤其是对人身状态加以形塑的行为”，具有“强烈的效力，并且从法律安定性和法律清晰性出发”，它们“大多受特别规则的调整”。由于身份法律关系种类法定，身份行为的种类也是有限的。它们或是产生身份法律关系的行为，如结婚、收养；或是在法定意思自治空间内修改排除默示规则适用的行为，如夫妻财产制约定；或是消灭身份法律关系的行为，如离婚、解除收养。如前所述，当事人建立起身份法律关系之后，其人格并未消失，当然可以实施身份行为之外的其他法律行为。判断某项法律行为是否为身份行为，关键在于该项行为是否以特定的身份关系为依托，或者有效的身份关系是否是该法律行为的成立要件。例如，夫妻间签订的赠与合同不以特定的身份关系为要件，不具有身份性，不属于身份行为。

  在识别出某项法律行为属于身份行为的基础上，根据该法律行为的内容确定其为纯粹身份行为还是身份财产行为。例如，离婚意思表示本身属于纯粹身份行为，但离婚协议所含的财产分割条款则属于身份财产行为。当我们使用离婚协议这一概念时，其既可能包含纯粹身份内容，也可能包含身份财产内容，故不能径直说离婚协议是纯粹身份协议。但当我们使用结婚这一概念时，虽然婚姻的效果包含了财产性内容，但通常将其界定为纯粹身份行为。这主要是因为结婚本身并不以财产为标的，与直接涉及财产的行为存在明显差异。

  需要注意的是，根据上述标准进行的适用模式区分只是对总则法律行为规范适用可能性的描述，并不意味着法官可以直接依据该抽象模式表述，抛开法律行为所涉具体规范，径直作出是否适用的判断。因此，无论是不是真的存在引致规范，也无论身份行为的性质是身份财产行为还是纯粹身份行为，均需要考虑行为性质与规范目的。

  《民法典》第134条关于法律行为成立的规定，对于纯粹身份行为与身份财产行为而言均有适用的空间。然而，无论是结婚还是收养，法律均没有明确规定成立问题。虽然《民法典》第1105条规定了收养关系的成立，但法律关系的成立不等同于法律行为的成立。成立规定付之阙如，引发了关于结婚和收养是否存在不成立状态的争论。事实上，如果承认结婚和收养需要通过意思表示来实现，那么便无法避开法律行为是否成立的问题。易言之，不可能避开法律行为成立问题而直接判断法律行为的效力。即使欠缺家庭法的明确规定，身份行为是否成立仍然是前置性问题。法律行为是否成立的判断对于解决冒名结婚、冒名离婚等问题至关重要，由于被冒名人并未作出意思表示，作为双方法律行为的结婚、离婚当然不能成立。在家庭法上，身份行为主要体现为双方法律行为，即基于双方意思表示一致而成立，例如结婚、收养、夫妻财产制约定等。

  《民法典》第135条有关民事法律行为形式的规定对于身份行为亦具有重要意义。“之所以为身份行为设置形式强制，主要是因为这些行为对当事人至关重要，并且可能涉及公共利益和第三人利益。”例如，《民法典》第1065条规定，夫妻财产制约定需采书面形式；《民法典》第1076条亦规定，离婚协议需采书面形式。这些书面形式的强制要求主要具有证据和提醒功能，同时还有一定的公示功能。存在争议的是，登记本身是否是意思表示的形式。毫无疑问，登记是收养和结婚的要件，同时也是协议离婚、协议解除收养关系的要件，但是构成要件并不等同于法律行为的形式。从《民法典》第1049条的表述来看，要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。结合《婚姻登记工作规范》第36条的规定不难发现，结婚意思表示的作出必须采用特定的形式，即在婚姻登记机关作出结婚的意思表示。如果双方在登记程序中未按照规定作出自愿结婚的声明，婚姻就不成立。但是，婚姻登记程序瑕疵并不当然意味着当事人所作意思表示的形式存在瑕疵。其重点是当事人是否以该形式作出意思表示，而不在于婚姻登记机关审核登记程序出现瑕疵或者当事人提供的材料存在瑕疵。结婚登记作为一种特殊的意思表示形式，即使婚姻登记机关记载错误，也不影响其效力。据此逻辑，应承认冒用他人名义所作结婚意思表示的效力。此种情况下，即使结婚登记被撤销，也并不能由此认为结婚行为不成立。质言之，“登记本身并非身份行为的必备构成要素。”

  主流观点认为，除法律另有规定外，不符合形式要求的法律行为不成立。对于结婚而言，如果当事人未以该形式作出意思表示，则婚姻不成立。《最高人民法院行政审判庭关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》容易让人误以为，只要当事人有结婚的真实意思表示，即使未到场作出意思表示，亦不影响婚姻的成立。然而，该条规定针对的是结婚登记的表示行为而非结婚意思表示本身，其属于行政法上的表示行为，不能据此认定结婚行为成立，否则亲自到场作意思表示的形式强制目的将面临落空风险。此外，该答复针对的是第三人提起撤销婚姻登记的情形，之所以作此规定，是为了限制第三人对婚姻登记的撤销。

  不过，考虑到维护婚姻稳定性的现实需求，可以在一定程度上承认结婚意思表示形式瑕疵的补正。这种补正与《民法典》第490条第2款类似，即通过实际履行婚姻义务来进行补正。实践中有法院将双方实际婚姻生活作为考量因素，承认此种情形下的结婚意思表示形式瑕疵被补正，婚姻成立。然而，过于宽泛的形式瑕疵补正认定，可能会消解形式强制的规范意义，并不可取。因此，除了以夫妻名义共同生活的事实外，还应包括存在登记以及当事人对于登记知情沉默两项要件。

  对于协议离婚行为而言，应与结婚作同等评价。易言之，双方当事人同样需要根据《民法典》第1076条的规定，到婚姻登记机关作出离婚的意思表示，未依规定作出意思表示的，离婚行为不成立。应当区别离婚行为和以离婚为条件的财产分割及债务处理协议。如果当事人在办理离婚登记之前就达成了同意离婚的协议，该协议因不符合形式要求而不成立。与此相对，如果当事人在办理离婚登记之前达成了以协议离婚或者人民法院调解离婚为条件的财产分割和债务处理协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号，以下简称《婚姻家庭编解释（一）》）第69条的规定，该协议因条件未成就而没有生效。

  对于收养而言，根据《民法典》第1105条第1款的规定，收养关系自登记之日起成立。与结婚相同，收养亦属于要式法律行为。在未按照法律规定的形式作出收养的意思表示之前，收养行为不成立。与结婚相同，不能以冒名收养为由，否定冒名人与被收养人之间的收养关系。对于收养解除而言，根据《民法典》第1114条的规定，收养的协议解除应当办理登记。该条规定并未阐明未登记收养解除行为的效力。有观点认为此种情形下收养解除行为无效。实际上，应对收养和解除收养行为进行同一性评价，在法律欠缺明确无效规定的情况下，应认定后者不成立。

  《民法典》第136条关于法律行为生效的规定在身份行为领域同样具有适用空间。就该条第1款规定的成立和生效规则而言，需要区分纯粹身份行为和身份财产行为。对于前者，法律不允许附条件或者期限，其成立的同时即生效。在补办结婚登记的情形中，根据《婚姻家庭编解释（一）》第6条的规定，婚姻效力从双方均符合结婚登记的实质要件时起算。该条规定并没有破坏婚姻成立即生效的规则，只不过法律基于特殊的法政策考量，尊重既成的一同生活事实，赋予补办登记以溯及力。在补办登记之前，婚姻既不成立，也不生效，补办结婚登记使得婚姻溯及成立并生效。对于后者，原则上允许附条件或者期限（例如《婚姻家庭编解释（一）》第69条第1款），行为的成立和生效可能并不同步。返回搜狐，查看更加多